<h1>שם ג' ע"ב</h1>
<h2>דף לא.</h2>
ומאשר הבאתי עניני הממאנת, והנה אביא הנה מעשה קרה בנערותי, על דבר ממאנת אחת היתה נסבה בענינה, לסבב המחלוקת בין החכמים השלוח אליהם דבר לשאול מה דינה, וחכמי הארץ הלזו פרווינצאה שלחו זה לזה לברר הדבר, ואחד מגדולי הארץ הרשומה, שלח לרבי פרץ הכהן בר' יצחק הכהן ש"ץ, וזה נסח השאלה בקצרה, דינה בת לאה נתקדשה לראובן בן יעקב, והיתה יתומה מאב, ויעקב אבי ראובן לתקנת בנו ראובן כדי שלא תוכל למאן, הביא עדים יודעים שכבר הגיעה לכלל שנותיה, והעידו בפני ב"ד ונעשה מזה קבלת עדות. ויהי היום עלה על לב לאה להפריד הזיווג ההוא, ותבקש טצדקי כאשר עם לבבה, ותלך אל ארץ בפני ב"ד לא ידעו קבלת העדות נעשה להחזיק דינה לגדולה, ותביא גם היא עדים לאמר קטנה היא, ותבקש להם למאן לפניהם. וכשמוע אנשי המקום נתקדשה שם אשר בקשה למאן, שלחו את כל הנעשה מן קבלת העדות אל הב"ד ההוא מבקשת למאן לפניו ולא אבו שמוע, ויבדקוה על פי נשים אמרו לא הביאה סימנין, וקבלו עדות העדים העידו קטנה היא ותמאן לפניהם ויכתבו לה גט מיאון. ואנשי המקום נעשה שם קבלת העדות, אינם זכורים מן העדים העידו על זה כי לא נתנו זה אל לבם דלאו עליהו רמיא מילתא, אך הם מעידים עדות שלם, שבאמת נעשה קבלת העדות ההוא שהגיעה לכלל שנים. עד כאן תורף השאלה.
השיב המשיב אופן השאלה אם הב"ד הוציאוה במיאון בית דין טועין אם לאו יסוב על שלשה ספקות לפי הנראה בעיני. הספק הראשון אם נאמר שאעפ"י שהגיעה לכלל שנים, כאשר נעשה קבלת עדות תוכל למאן. הואיל ולא נבדקה בעת קבלת העדות, ולא ידענו אם הביאה סימנין אם לאו, ולא יצטרכו לעדות המעידים שהיא קטנה הואיל ולא (ו)מצאו לה סימנין בעת המיאון, ואם סמכו על זה, כדין הוציאוה במיאון. או אם נאמר שמאחר שהגיעה לכלל שנים לא תוכל למאן אעפ"י שלא נבדקה, דחזקה הביאה סימנין, ואם על הדרך הנזכר הוציאוה במיאון, טעו ונצריכה גט. הספק השני הוא שאעפ"י שנאמר שמאחר שהגיעה לכלל שנים לא תוכל למאן, וגם נחזיק אנשי המקום המעידים על קבלת העדות נעשה להחזיקה בחזקת גדולה, כאלו עדי קבלת העדות ההוא, מעידים עתה לפנינו, שהגיעה לכלל שני גדלות. אם סמכו הב"ד ההוא להוציאה במיאון, אהני סהדי דמסהדי דקטנה, משום דנאמר אוקי תרי לבהדי תרי, ואוקים איתתא בחזקת קטנה היתה בה מתחלה, אם כדין מיאנה אם לא מפני שאין להעמידה בחזקת קטנה מטעם דבר. הספק השלישי כשנניח דכשהגיעה לכלל שנים לא תוכל למאן, וגם נניח דאם יש עדים שמעידים שהגיעה לכלל שנים, ועדים שמעידים שהיא קטנה, לא תוכל למאן לצאת במיאון. מפני שאין לה חזקה לומר קטנה היא, אם נחשוב עדות אנשי המקום המעידים על קבלת העדות נעשה לומר הגיעה לכלל שנים, מפני שנאמר שעל ידי עדותן, הוי כאלו העדים הראשונים עומדים ומעידים בפנינו, אעפ"י שאינם זכורים מי העדים ההם, והב"ד הוציאוה במיאון טועים הם. או אם נאמר דעדות אנשי המקום הנזכר קול בעלמא, הואיל ואינם מעידים מי הם עדי קבלת העדות הנזכר, וגם כי יעידו מי הם, לא נחשוב עדותן עדות להחזיקה לגדולה, משום דהוי כעד מפי עד, ולא עדות גמורה היא, דהא לא מהני כי אם לעדות אשה לבד, ואם כן בדין מיאנה על פי העדים המעידים עליה בפני הב"ד הנזכר שהיא קטנה. כל זה מן הספק.
תשובה על הספק הראשון, גרסינן בפרק יוצא דופן [נדה מ"ו ע"א] אמר רבא קטנה כל שתים עשרה שנה ממאנת והולכת, דאע"ג דאתיא סימנין שומא נינהו, תוך זמן כלפני זמן, מכאן ואילך אינה ממאנת ואינה חולצת, כדאמר רבא הגיעה לכלל שנותיה אינה צריכה בדיקה, חזקה הביאה סימנין. ולכך לא ממאנה כי לא בדקן, אבל לחליצה בעיא בדיקה, ולכך כי לא בדקן לא חלצה, כדמסיק תלמודא. ואמר כי קאמר רבא למיאון, אבל לחליצה בעיא בדיקה, ואי לא בדקוה לא חלצה, ואי בדקן ואשכחן ודאי חלצה, ואי בדקן ולא אשכחן כולי עלמא מודו דלא חלצה, דלחלוץ לא מספקא בנשרו. אבל אי ממאנה, פלוגתא היא דרב כהנא ורב פפי, אי חיישינן שמא נשרו, ופסק רב דימי הלכתא חיישינן שמא נשרו ולא ממאנה. והני מילי כי בעל לאחר זמן, דלהכי חיישינן שמא נשרו, דאיכא ספיקא דאורייתא, שהרי אם הביאה סימנין לאחר זמן ובעל, הוו קדושין גמורין, וצריכה גט אעפ"י שנשרו שכבר גדלה. אבל לא בעל לאחר זמן לא חיישינן שמא נשרו וממאנה דכיון דאי נשרו ליכא אלא איסורא דרבנן, דגזרו שלא תמאן כשהיא גדולה, אף כי לא בעל אטו בעל, כי לא משכחינן להו, לא חיישינן שנשרו.
ונראה לי דזה ההבדל שיש בין היכא דלא בדקן דהיינו חזקה דרבא, להיכא דבדקן ולא אשכחן וחיישינן לנשרו, כדפסק רב דימי, כי היכי דלא ליקשי לן למאי אצטריכא מילתא דרבא דאמר דאי לא בדקן דחזקה הביאה סימנין, הא אפילו בדיקנא ולא אשכחן אמרינן חיישינן שמא נשרו. וזה החילוק, דמאי דחיישינן שמא נשרו, היינו כי בעל, אבל לא בעל לא, אבל בסתמא כי לא בדיקנא, דהיינו מילתיה דרבא אפילו לא בעל, מחזקינן לה לגדולה וסמכינן אחזקה, ואפילו לא בעל לא ממאנה מדרבנן כמו אם נמצאו לה ולא בעל. וכן נראה לי דצריך לומר לפי שטת ההלכה.
ותו גרסינן בפרק בא סימן [שם מ"ח ע"ב] ברייתא דאפליגו ר' יהודה ור' שמעון, אי סמכינן אבדיקת נשים תוך הפרק, דלפני הפרק ולאחר הפרק, משום דלא סמכינן אבדיקותיהו אמידי, דלפני הפרק אפילו הביאה סימנין לאו כלום הוא, ולאחר הפרק אחזקה דרבא סמכינן, להכי מהמני. אבל תוך הפרק לר' שמעון כלפני הפרק, ולכך בדקי ומהניא בדיקותייהו, כדמפרש תלמודא דאי משתכחי בתר הכי שומא נינהו, ולר' יהודה תוך הפרק כלאחר הפרק, ולכך לא סמכינן אבדיקותייהו, דדוקא לאחר הפרק דאיכא חזקה דרבא, מהמני אגב חזקה. אבל תוך הפרק דליתא לחזקה, לא סמכינן עליהו לומר גדולה היא לחלוץ, ולא קטנה היא למאן, לפי שאין משיאין ספקות על פי נשים.
ופסק רבינו חננאל איש רומי כר' שמעון דתוך הפרק כלפני הפרק דהיינו שנת י"ב כלפני י"ב, משום דלעיל בפרק יוצא דופן [שם מ"ו ע"א] פסקינן דתוך זמן כלפני זמן, ועוד דבפרק מי שמת [ב"ב קנ"ו ע"א] אמרינן דבודקין לחליצה, ומדקאמר בודקין לחליצה, דהיינו לאחר זמן, אם כן בודקין למיאונין נמי קאי אלאחר זמן. אם כן משתמע דלית לן חזקה דרבא, ובודקין לאחר זמן לחליצה ולמיאונין, ומכל מקום לא סמכינן אנשים אלא להחמיר, כדקאמר איבעית אימא ר' שמעון כו' ולאחר הפרק ולית ליה חזקה דרבא.
ונראה בעיני דלפי זה הדעת דרבינו חננאל נוכל לומר אפילו כי בדקן ולא אשכחן לא חיישינן לשמא נשרו, ואפילו בעל ויוצאה במיאון, דהא רבא קא מאלים אלומי לחזקתיה, לומר דאף בשלא בעל אינה יוצאה במיאון, היכא דלא בדיקנא. אע"ג דלית ביה אלא איסורא דרבנן כרב פפי, היכא דבדקן ולא אשכחן ובעל דקאמר אינה יוצאה במיאון. ומדאמרינן דליתא לחזקה דרבא לכל הפחות היכא דלא בעל ולא בדקן ומיאנה יוצאה במיאון, אם כן הוא הדין דבעל ובדיקנא ולא אשכחן דתצא במיאון. ואם כן לפי זה הפסק, אפילו לאחר זמן תוכל למאן לפי דעתי אפילו אם בעל הואיל ולא נמצאו לה סימנין, ואם לא כפי זה הדעת מפני שנאמר, דדוקא בספיקא דרבנן מקילינן, אך לא בספיקא דאוריתא. וגם נאמר דאע"ג דליתא דרבא, משום הכי לא נאמר דליתא לדרב פפי, מכל מקום כי לא בעל לא נאמר חזקה הביאה סימנין כרבא, ואפילו נמצאו לה לאחר כן, הואיל ולא נבדקה בעת המיאון, חיישינן אל המיאון, אם כן הואיל ולית ביה אלא ספיקא דרבנן, והב"ד ההוא אפילו נתברר להם שהגיעה לכלל שנותיה, כשבדקוה ולא מצאו לה, עד שנדע שהיא איילונית, אם הוציאוה במיאון כדין הוציאוה לפי דעתי אף בשבעל לאחר זמן, ולכל הפחות היכא דלא בעל לא בעיא בדיקה דליתא לחזקה, אם כן אפילו לדעת רבי ברוך בעל התרומות דפירש דעכשו בזמן הזה אין אנו בקיאין בבדיקה, כאשר אפרש לקמן, הני מילי בתר שנכריח דאיתא לחזקה דרבא, אבל אם נאמר דליתא לחזקה דרבא, ודאי סמכינן אבדיקה בזמן הזה, דהא לא גרעה כשנבדקה ולא נמצאו לה מסתמא דאמרינן דיוצאה במיאון, ושמא פסחו הבית דין ההם על שתי הסעיפים דליתא לחזקה דרבא ואפילו אם בעל, או קים להו דלא בעל.
ומכל מקום אם על דעת רבי' חננאל עשו הוראתן הוי כטעו בדבר משנה דההיא במסקנא ליתא כאשר תפסו עליו גם רב אלפסי גם בעל התוספות. וזה הוא אצלנו המקובל לדחות ראיותיו, על מה שהביא ראיה מההיא דבודקין לחליצה ולמיאונין, ופירשנו כח ראיתו למעלה, דקאי אאחר זמן, משום דכי היכי דבודקין לחליצה לאחר זמן, בודקין נמי למיאונין לאחר זמן קאי. איכא למימר מידי איריא הא כדאיתא והא כדאיתא, ובודקין למיאונין אתוך זמן קאי ולר' יהודה, ועוד דרב נחמן אמרה לההיא מילתא, דבודקין לחליצה ולמיאונין, ואפי' נאמר בדבריו דלית ליה חזקה דרבא, מכל מקום יש לפסוק כרבא דבתרא הוא. ועוד דלפי דברי הגאון הזה, קשיא דרבא אדרבא, דהא רבא גופיה פסיק דתוך זמן כלפני זמן, (ואית ליה חזקה) ואי הא בהא תליא, אם כן לא הוה ליה למימר חזקה, דהא הכא קא פסקת כר' שמעון דלית ליה חזקה, משום שאית ליה תוך הפרק כלפני הפרק ודלית ליה חזקה דרבא.
אלא לעולם יש לנו לפסוק כרבא וכחזקתיה, ואע"ג דנימא דהלכה כר' שמעון, דההיא דתוך הפרק כלפני הפרק, מכח דההיא דפסיקנא דתוך זמן כלפני זמן. מכל מקום אין לפסוק כמותו במאי דלית ליה חזקה, מאחר דרבא סבר כותיה בחדא, ופליג עליה בחדא. ועוד פירש רבינו יעקב ז"ל, דלית הלכתא כר' שמעון כלל, אף במילתא דתוך הפרק כלפני הפרק, אלא הוי כלאחר הפרק כר' יהודה, דלעולם קיימא לן ר' יהודה ור' שמעון הלכה כר' יהודה, כדאיתא בפרק מי שהוציאוהו [עירובין מ"ו ע"ב]. ואי קשיא לך ממאי דפסקינן פרק יוצא דופן דתוך זמן כלפני זמן, פי' רבינו יעקב ז"ל דתרי מילי נינהו, דהא דפסקינן דתוך זמן כלפני זמן, היינו כל שנת שתים עשרה ובההיא הויא שומא כלפני זמן. ותוך הפרק דפסקינן דכלאחר הפרק, מיירי ביום השלמת גדלות, וזהו יום ראשון של שנת י"ג לנקבה, ויום ראשון של שנת י"ד לזכר, ובאותו יום לבד, פליגי ר' יהודה ור' שמעון, אבל תרויהו סבירא להו דכל שנת שתים עשרה דהיינו תוך זמן דהוי כלפני זמן.
וזהו דעת מסכים אל השמועה, דלשון פרק משמע כשהיא עומדת על הפרק ליכנס בשני גדלות כאשר פרשנו. אבל זמן דבר אחר הוא, וכן צריך לומר, דאם כן דפרק וזמן חדא מילתא הוא, אמאי שנה לשונו. ותו אי חדא מילתא היא, איבעי ליה לתלמודא לאיתויי לפלוגתא דהני תנאי לעיל בפרק יוצא דופן למפשט בעיא דתוך זמן כלפני זמן. ואם כן לפי פי' רבינו יעקב נוכל לפרש דההיא דבודקין לחליצה ולמיאונין דמי שמת קיימא מתוך הפרק, דקיימא לן כלאחר הפרק. אבל תוך זמן שומא נינהו, ולא בעיא בדיקה, ולאחר הפרק חזקה הביאה סימנין כרבא, דכר' יהודה קיימא לן דאית ליה חזקה דרבא ולא ממאנה.
וזהו העיקר אצלי דמה שתירץ הרב אלפסי קושיא דבודקין לחליצה ולמיאונין, לא נהירא. דאיהו תלי מילתא דחזקה דרבא במילתא דרב פפי דחוששין שמא נשרו. ואנו צריכין לומר דתרי מילי נינהו, מדפריך תלמודא עלה [נדה מ"ו ע"א], הניחא למאן דאמר חוששין שמא נשרו, אלא למאן דאמר אין חוששין מאי איכא למימר, ואי סבירא ליה לרבא דטעמא דחזקה דהביאה סימנין הוי דכי דלא אשכחן חוששין שמא נשרו, אמאי בעי לחלק תלמודא מילתא דרבא ולאוקומא לה בגונא אחריתי. ועוד דלפי המסקנא נמי נוכל להקשות, הניחא למאן דאמר חוששין שמא נשרו לפי דעתו, ועוד למאי אצטריך ליה לרבא למימר דלא בעיא בדיקה, משום דחזקה הביאה בסתם, הא כיון דאפילו לא אשכחן חיישינן לנשרו, כל שכן בסתם שאין אנו יודעים אם הביאה אם לאו. אלא ודאי גם לפי המסקנא, מילתא דרבא ודרב פפי תרי מילי נינהו. דשמא סבירא ליה לרבא דאין חוששין שמא נשרו, דאיהו לא בעי לאוקומי מילתיה אליבא דחד מאמוראי דפליגי בחוששין, ולא איירי בפלוגתא דאמוראי דזה סוגיית ההלכה. ולעולם יש לנו לומר דבין נימא חוששין ובין נימא אין חוששין אית ליה חזקה. וכן נמצא ברוב פירושי ר"ש, ואפילו נאמר לרבא דאין חוששין שמא נשרו היכא דלא אשכחן, נוכל לומר דבסתמא לא בעיא בדיקה ולא ממאנה.
והשתא דקיימא לן דחוששין שמא נשרו כשבעל והוי ספיקא דאורייתא, לית לן נפקותא במילתא דרבא מידי אי אהיכא דבעל קיימא כדפרישנא, אלא צריך לומר דנפקותא דידיה הויא, אהיכא דלא בעל דלא חיישינן לנשרו כי לא אשכחן, ואפי' הכי קאמר דבסתמא לא בעיא בדיקה וצריכה גט. ומכל מקום אי בדקן ולא אשכחן מיאונה מיאון. וכי תימא הואיל ויש תקנה בבדיקה, דשמא לא משכחן והוי מיאון, אמאי קאמר דבסתמא צריכה גט, נבדוק לה ואי לא משכחינן תצא במיאון. לא קשיא דנפקותא דידיה הוי כגון שבדקוה לאחר אותו זמן ומצאו לה, וקאמר דחזקה הביאה סימנין בעת המיאון, אעפ"י שלא בדקוה וצריכה גט, אע"ג דלא הוי אלא ספיקא דרבנן, ולא נימא כיון דליכא ביה אלא אסורא דרבנן היכא דאיתנהו כדפרישנן לעיל, דגזרו לא בעל אטו בעל, דלא אמרו אינה יוצאה במיאון, אלא היכא דידענו בודאי שיש לה סימנין, אבל כי מיאנה בסתמא, ואית לן לספוקי שמא הביאה או שמא לא הביאה, אף כי משכחינן לה לאחר זמן של מיאון, נאמר שהמיאון מיאון, הואיל שלא היה מבורר לנו שעת המיאון שהביאה אותם לא גזרו ביה רבנן, ואפי' הכי קאמר דחזקה הביאה סימנין.
ואם יטעון הטוען שלחזקה הביאה סימנין אינו מורה רק שבא לומר דנצריכה גט כשהוא ספק, דאמאי אצריכינן לחזקה. הא אפילו לא הוו אלא ספק, אין לנו לומר דתצא במיאון, והוה ליה למימר לא אמרינן חזקה הביאה סימנין, דהוה משתמע דלא נאמר חזקה הביאה סימנין ותצא במיאון, אלא הדבר ספק, וכיון דספק הוא ודאי לא נוציאה במיאון. אין טענתם כלום, דאם היה הדבר עומד בספק, אנו נאמר שהמיאון מהני, דהא הוי ספיקא דרבנן וספיקא דרבנן לקולא, ולהכי אצטריך לן טעמא דחזקה הביאה סימנין, לומר דאין הדבר עומד בספק אלא בודאי ולא תצא במיאון.
עוד נוכל למצוא נפקותא אחרינא, במילתא דרבא דאמר חזקה הביאה סימנין, אפילו אם נאמר דאי הוי ספק לא תצא במיאון, דמכל מקום אי הוי ספק ניחוש אל המיאון להחמיר כאן, לגבי להצריכה קדושין אחרים מן הממאן, דלא ליהוי בעילתו דרך זנות, אבל משום חזקה דרבא לא ניחוש אל המיאון כלל, ולא בעיא קדושין אחרים מיניה אי בעיא לאינסובי ליה תו זמנא אחריתי. ואנן כתבינן מאי דסבירא לן, אמנם לפי המסקנא קיימא לן, דמכל מקום היכא דבדקן ולא אשכחן ולא בעל לא חיישינן לנשרו ותצא במיאון, אם כן (הני) היכא דבדקן ולא אשכחן אי בעל לאחר זמן, או הוי בספק בעל, ספיקא דאורייתא לחומרא ונצריכה גט, ואי פשיטא להו דלא בעל, מאחר דלא אשכחו לה סימנין תוכל למאן עדין, דלא חיישינן לנשרו הואיל ולא נבדקה עדין והשתא לא אשכחו.
אמנם רבינו ברוך בעל ספר התרומה כתב דעתה לאחר זמן אין לנו להוציאה במיאון, ואפילו לא בעל, ובדקן ולא אשכחן, דנהי דלא חיישינן (ד)לנשרו מכל מקום לא בקיאינן בסימנין, משום דאי איפשר לעמוד על מאי דפסקינן גומות אעפ"י שאין שערות. וגם אאחד בגבה ואחד בכריסה לא בקיאינן, ולא סמכינן אבדיקה דידן לומר שתמאן אחר זמן גדלות ואף כי לא בעל. ויש לחוש לדבריו הואיל ולא מצינו עליו שום חולק יש לחוש לדברי הגאון הזה. אם כן התבאר לנו הספק הראשון דכיון שהגיעה לכלל שנים אינה יכולה למאן ואם סמכו הב"ד להוציאה במיאון אעפ"י שיאמינו לדברי קבלת העדות שהיא גדולה לא עשו כהוגן. הנה נגמרה התשובה על הספק הראשון ויצו גם את השני.
הספק השני אחר שנניח שמאחר שהגיעה לכלל שנים לא תוכל למאן, וגם אם נחשוב עדי קבלת העדות עדות גמורה, ספק הוא אם סמכו הב"ד על המעידים שהיא קטנה, משום דנימא אוקים תרי להדי תרי, ואוקים איתתא אחזקתה קמייתא, אם כדין עשו אם לאו.
תשובה דברי תורה מתחלקים לכמה ניצוצות שיש בהם ממש, וכי היכי דלא לימרו מחפי רבנן אהדדי, אין משוא פנים בדבר הלכה, לישרי לי מר על השיגי דבריו. כתב החכם דליכא לאוקומא אחזקה קמייתא דקטנה היא, דהכי אשכחן [כתובות י"ט ע"ב] גבי שנים שהיו חתומים על השטר ומתו, ואתו תרין ואמרי כתב ידן הוא, אבל אנוסין היו, קטנים היו, פסולין לעדות היו, הרי אלו נאמנין. אם יש עדים שהוא כתב ידם, או שהיה כתב ידם יוצא ממקום אחר, משטר שקרא עליו ערער והוחזק בב"ד, אין נאמנין. ופריך ומגבינן ביה בשטרא מעליא אמאי תרי ותרי נינהו. אלא אמר רב נחמן אוקי תרי לבהדי תרי, ואוקים ממונא בחזקת מריה, ולא מגבינן ממונא אפומא דההוא שטרא, אלמא לא אוקומינן גברא אחזקתיה ומפקינן ממונא אפומיה ע"כ.
ואני תמהתי מאד איך עלה על דעתינו לכתוב כדברים האלה דאין הנדון דומה לראיה מאלו השלשה ראיות שהביא, על זאת הראשונה אנו משיבים ואם אנו למדין דלא ידעתי מה רצה לפרש, דאדרבה גבי קטנים היו, כי מוקימינן להו אחזקה קמייתא קטנים היו, ומסייעא חזקה דידהו לומר דלא מפקינן ממונא, וגבי אנוסים היו מאי חזקה שייך התם וכי אינם יכולים להיות אנוסים מחמת נפשות ולא מפסלי. ועוד דהכי משמע דאי מחמת ממון הוי, אינהו בכלל פסולי עדות דקאמר בתר הכי, וגבי פסולי עדות נמי נוכל לומר שהיו קרובים בעת העדות, ואפילו אם נפרש גזלנים ומשחקי בקוביא, מכל מקום לאו ראיה שהרי בעלי התוספות גם רבינו יוסף אבן מגש כתבו דההיא פרכא דתרי ותרי נינהו לא קיימא אלא אאנוסין היו, דכי פריך תרי ותרי נינהו, ר"ל הכי עדי השטר המעידים פלוני חייב כך וכך לפלני, שהרי כתב ידן יוצא ממקום אחר, והוי כאלו מעידים על הדבר בפנינו. והנך סהדי דאמרי אנוסין היו, ולא היתה המלוה מעולם אלא מחמת אונס חתמו כן, מכחשי להו ומאי חזית דסמכת אהאי וכו'.
וכן פירש אבן מגש וזה לשונו. ונראין הדברים שזו הקושיא לאו לכולי אנפיה קאי, אלא אאנוסין לחוד שנמצאו מעידים שהעדות לא היתה אמת, ולכך פריך תרי ותרי נינהו, אבל קטנים ופסולי עדות היו, לא הוו תרי ותרי דמכחשי אהדדי, ואין בהם דרך לקושיא הזאת, שהרי עדותן על גוף העדים הם ולא על העדות, הילכך ליכא לאוקומא לקושיא זו אלא אאנוסין היו לחוד עכ"ל. משמע דקטנים ופסולי עדות לאו תרי ותרי דמכחשי אהדדי נינהו, מפני שהם באים לעקור את המלוה, לא מצד שלא היתה, אלא מצד אחר דבאים לומר דאינם נאמנים. והדין עמו, דליכא לפרש תרי ותרי דקאי אסהדי דמסהדי על גוף העדים, הני סהדי דמסהדי דהוא כתב ידן, ולא אמרי פסולי עדות היו או קטנים היו, דקאמרי הכי תרי ותרי נינהו. דאמאי נימא תרי ותרי נינהו, הא לא מכחשי מידי אהדדי, דהני מסהדי לבד דכתב ידם הוא, אבל לא קאמרי דלאו פסולים וקטנים היו, ויגלו אלו על אלו דלאו מכחשי אהדדי, וגם לשטר שקרא עליו ערער והוחזק בבית דין, לא נוכל לפרש דקיימא פירכא גם לקטנים ולפסולי עדות, ועל הדרך שפרשתי, משום דנהי דאסהידו עלייהו בב"ד ואמרו שכשרין היו, משום זה אינם מכחישים שבעת שנעשה השטר הלז היו קטנים. וכי תימא דזה נכר מתוך השטר אם קדם זה שאומרים עליו קטנים היו, לאידך שהוחזק בב"ד, דאי לאחריו נעשה ודאי מכחשי אהדדי, דמאן לימא לן דלא מיירי דהזמן אינו קודם לזה, או מאן לימא לן דבהנך שטרי איכא זמן דנוכיח כן, לעולם יכולין להיות קטנים ופסולי עדות אף לדברי מקיימי השטר בב"ד.
וגם כן משמע מפרישת ר"ש ז"ל דאאנוסין היו קיימא פירכא, דפירש תרי עדי השטר והפוסלים תרי, ואם כן לא שייך לאוקומי גברא אחזקתה, דהא לא מפסלי ליה כדפרישית, ואפילו נאמר שאנוסין היו ר"ל מחמת ממון ומשוו ליה רשיעא, מכל מקום לא שייכא החזקה על האיש כי אם על הממון שהרי התרי ותרי אינם באים לידון ולערער על העדים שיאמרו אלו כשרים היו ואלו יאמרו פסולין היו שהרי פרשתי דקרינן תרי עדי המלוה עצמם ואם כן החזקה קיימא אממונא אך לא אגופא דאין אדם נאמן על עצמו, ואפילו היינו מפרשים דקיימי אסהדי דמסהדי על גברייא וכגון דאלו אומרים כשרים היו באותה שעה ואלו אומרים פסולים היו באותה שעה וקרי להו תלמודא תרי ותרי ואמרינן אוקי ממונא בחזקת מריה ולא מגבינן מיניה כלל משום הכי לא נוכח דלא מוקמינן גברא אחזקיה כמו בנדון שלפנינו דהאי קטנה מיאנה. משום דמאי דאמרינן התם דלא נוקים גברא אחזקיה לאפוקי ממונא מחזקת מלווה, שני התם דכמו דאיכא לאוקומי גברא בחזקת כשרות ולומר דמגבינן, כמו כן יש לנו לומר דלא מגבינן לה, משום דאיכא חזקה דממונא, שסותרת חזקת הגוף, דחזקת הממון מסייעת ללוה, וחזקת הגוף מסייעת למלוה. אם כן לית לן לאלומי האי חזקה מהאי חזקה, ושבקינן ממונא היכא דאיתיה. ומשום הכי נמי אי תפס מלוה לא מפקינן מיניה שהרי הוא המוחזק, וכן פירש רש"י ולא מפני חזקת הגוף המסייעת לו, אלא מפני שגם הממון בחזקתו נעמידהו שהרי הוא המוחזק.
ומכל מקום רבינו יצחק בעל התוספות ז"ל [לית ליה] הכלל הזה על ענין התפיסה, דמשמע דקרינן לתופס מוחזק, להעמיד הדבר בחזקתו, אעפ"י שלא מוחזק אלא ע"י תפיסה. ולעולם יש לנו להעמיד הממון אחזקת מריה קמא. כדאמרינן בפרק קמא דבבא מציעא [ו' ע"ב] תפסו כהן מוציאין אותו מידו, ובכמה דוכתי בתלמודא, לא קרינן מוחזק אלא מריה קמא. אלא כך הוא הדין, דתפיסה לא מהניא לאחזוקי התופס, דנימא העמד הממון בחזקתו, אלא היכא שאין עדים מן התפיסה, דמגו דיכול למימר לקוח הוא בידי, אוקימנא ליה אחזקתיה. אבל כשיש עדים מן התפיסה, דליכא מגו לא מהניא כלל, אלא מוקמינן ליה אחזקת מריה קמא. ויש דעות אחרות על זה אבל כתבתי מה שנראה יותר הואיל ואתא לידן, אך לעולם כשיש שני חזקות האחת מסייעת לזה, והאחרת לשכנגדו, שבקינן ממונא גבי ההוא דאיתיה. וראיה לדבר מההיא (דפרש) [דפרק] שור שנגח את הפרה [ב"ק מ"ו ע"ב], דקאמר וכן פרה שנגחה משלם חצי נזק מן הפרה, ורביע נזק מן הולד, ושקיל וטרי בגמרא עלה, דמוקים לה בפרה דחד וולד דחד, ודתבעיה לבעל וולד תחלה, דאמר ליה בעל פרה גלית בדעתך דשותפא אית לי, הואיל ושאלת לו תחלה, ואתה פוטרני מחצי נזק, ואין לך עלי כי אם רביע נזק, ומה שתוכל להוציא מבעל ולד תוציא, ומה שלא תוציא ממנו מאשר גלית דעתך שמוטל עליו לא תוטל עלי, ולכך אין לו כי אם רביע נזק מבעל פרה, וחצי רביע מבעל ולד, דבעל ולד נמי מדחי ליה וחולקין, כדין ממון המוטל בספק, וקאמר איכא דאמרי אע"ג דקדים ותבעיה לבעל פרה תחלה, מצי מדחי ליה דאמר ליה מידע ידיע דשותפא אית לי.
ומקשים בעלי התוספות, איך מצי למימר ליה מידע ידיע דשותפא אית לי, והלא ספק הוא, דאינו ידוע אם קודם שנגחה ילדה, ומתניתין כסומכוס אתיא, ואית לן למימר דחולקין, וליפרע בעל פרה חצי רביע מספק, ובעל הולד אידך פלגא נמי מספק ולא לפסיד הניזק כלום. ותרצו דטעמא דבעל פרה מדחי ליה, משום דאית ליה תרי חזקי דמסייעי ליה, חזקת הגוף וחזקת הממון, דחזקת הגוף הוא אוקים פרה אחזקתה ולא ילדה עדין בעת הנגיחה, וחזקת ממון דאוקים לה אחזקתה, ולכך אף סומכוס מודי דלא אמרינן חולקין, אלא המוציא מחברו עליו הראיה, ולכך לא מפיק מידיה מרביע הנזק מבעל פרה, כי אם רביע אחד המגיע לחלקו בשיש לו שותף, אבל גבי בעל הולד דמסייע ליה חזקת ממונא, ומורע ליה חזקת הגוף ומסייעא לניזק, וכן ברישא כמו כן גבי שור שנגח את הפרה וכו', דאיכא חזקה להאי, וחזקה להאי, חולקין לסומכוס דאית ליה ממון המוטל בספק חולקין. אבל לדידן דקיימא לן כרבנן דהמוציא מחברו עליו הראיה, לא מפקינן ממונא כלו מחזקתיה, אע"ג דאיכא חזקה דגופא דמסייע לתובע (כגון) [כיון] שיש לנתבע המוחזק חזקת הממון.
ועל הראיה שנית שכתב החכם, מההיא דינא דפרק האומר [קידושין ס"ו ע"א], דפריך אילימא דתרי אמרי אשתבאי ותרי אמרי לא אשתבאי תרי ותרי נינהו, מאי חזית דסמכת אהני להכשיר כדקאמר ויבוקש הדבר ולא נמצא, סמוך אהני לפסול. והביא ראיתו מזה דמדאיפריך אוקים תרי לבהדי תרי ואוקים גברא אחזקתיה, שמעינן דחזקת גברא לאו כלום הוא. ומה ראיה היא זו, והלא ר"ש ז"ל הקשה אותו בפירושו. ותירץ דהני מילי דאיהי הוה אתיא קמן דאית לה חזקת כשרות, ודאי אוקמינן לה אחזקתה דקודם דנפק עלה ערער, אבל היא אינה באה לפנינו, אלא בנה ינאי, וינאי לא הוה ליה חזקת כשרות מעולם, לדברי האומרים אשתבאי, שהרי לידתו בפסול. ומכל מקום קשיא על פירושו דהא תינח לדברי המכשיר בה פוסל בבתה, אלא לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה איכא לעולם למימר אוקים תרי אתרי ואוקים לזה בחזקת כשרות, ותירץ רבינו יצחק דהני מילי לענין תרומה, אבל ליוחסין החמירו. אם כן אין להביא ראיה ממנה, דהא חזית דלענין תרומה מוקמינן לה אחזקת כשרות, בעבור אמו, ומה שאנו פוסלין ליוחסין, מפני שאין חזקת כשרות בגופו, ומכל מקום בשיש חזקה בגופו מוקמינן אחזקתיה, אם כן אין הראיה מינאי כלום.
ומההיא ראיה שכתב החכם מהרב אלפסי, האמת שהרב אלפסי פירש כן, והוא הלך בה על הדרך שפרשה רש"י ז"ל, דמפרש אי ערער דגזלנותא תרי ותרי נינהו דקאי אעד שלא חתמו מעידין בפניו וחותם, ועל זה קא פריך תרי ותרי נינהו מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני, ואמאי מעידין עליו וחותם, ולכך עשאה ספיקא ואין חילוק לפירושו ובין פירוש ר"ש ז"ל. אלא שרש"י פירש טעמא דמשחתמו אין מעידין עליו וחותם, משום דנוגעין בעדותן הם, דגנאי להם שישבו עם פסול בדין. והרי"ף פירש טעמא מפני שנתבטלה ישיבתן ולא מצו כתבי במותב תלתא כחדא הוינא, אך רבינו יצחק הקשה על פיר"ש על מה שפירש תרי ותרי נינהו, מאי חזית דסמכת אהני וכו' ואמאי חותם, דלא מילתא היא, דאיכא למימר אוקי תרי לבהדי תרי ואוקים לה בחזקת כשרות, גם כל שפירש ר"ש ז"ל אי ערער דפגם משפחה גלוי מילתא בעלמא, ומאי חשש נגיעה בעדות איכא, והלא עשוי הדבר להתברר, ואם כן משחתמו נמי יעידו עליו ויחתום. גם זה לא נהיה, דאיך יחתום, מכל מקום תרי ותרי נינהו, והכא ליכא חזקת כשרות, שהרי הם פוסלין מבטן ומלידה דעבד הוא.
אלא כך מפרשה רבינו יצחק ז"ל, עד שלא חתמו מעידין עליו וחותם, מפני שלא נתבטלה ישיבתן. משחתמו אין מעידין עליו, מפני שנתבטלה ישיבתן. ופריך אי ערער דגזלנותא תרי ותרי נינהו, ואוקי תרי להדי תרי, ואוקי גברא בחזקת כשרות דקודם, ואם כן לא נתבטלה ישיבתן, דאגלאי מילתא דבשעה שחתמו כשר היה. ואי ערער דפגם משפחה וכו', פריך נמי אמשחתמו אמאי אין מעידין עליו, ופריך אי ערער דפגם משפחה, על כרחיך צריך לומר דמיירי בעדי הזמה, דדייני מזימין העוררין, דאי בעדי הכחשה, אמאי עד שלא חתמו מעידין עליו וחותם, הא תרי ותרי נינהו, וליכא חזקת כשרות. ואפילו כן צריך לפרש דאי ערער דפגם משפחה הוא, דמיירי בעדי הזמה דעבדינן כותייהו, אם כן כשחתמו נמי גלוי מילתא בעלמא הוא, שהיה כשר בשכבר, ולא נתבטל צירופן ויחתום. ומתרץ לעולם ערער דגזלנותא, וכגון דאמרי דעבד תשובה, והרי נתבטלה ישיבתן, שהרי אין לנו לומר אגלי מילתא דמעיקרא כשר היה, כיון דאמת הוא דפסול הוה, אלא שנתכשר לאחר כן שעשה תשובה. גם הרב רבינו יוסף הלוי אבן מגש תירצה על הדרך הזה ואין להביא עוד מזה ראיה, גם על מה שכתב החכם דרב אלפס הביא ראיה מאותה דינאי, לא ראיתיה לאותה ראיה בספרינו.
גם על אידך שהביא משנים שהיו חתומים וכו', השיגו רבינו אפרים ז"ל והרי כתב, מי דמי התם ליכא הכחשה בהדיא אלא חשד, דאמרינן אלו הוו סהדי דחתימי אשטר קמן הוו מכחשי להו ואיפשר נמי דמודו. אבל הכא כיון דהני אמרי ביום פלוני גזל, והני אמרי בהדן הוה במקום פלוני, ודאי דהני והני כמאן דלא אסהידו כלל דמי, ומוקמינן גברא אחזקיה, והתם שטר ויד בעל השטר על התחתונה, והכא גברא הוא ומפסיל, ע"כ לשונו. ונכרין דברי אמת, גם לפי דברי רב אלפסי לא נוכח מיניה, דלא מוקמינן איתתא אחזקתה, בנדון זה, לפי מה שבארתי דהיכא דאיכא חזקה דממונא וחזקה דגופא וחדא מסייעא להאי וחדא להאי לא מפקינן ממונא מחזקתיה, והכא נמי חזקת הממון כנגד חזקת הגוף, ונפרש לה הכי, מעידין עליו וחותם, ומהניא חתימתו לקיים שטרא, ואי טעין למחר הלווה מזוייף הוא, או אם נפל דאתרע, וטוען שכתב ללוות ולא לווה, מהניא האי אשרתא לקיומי לשטרא, ולא נימא בעת החתימה נתבטלה ישיבתן, ולא הוו החתומין אלא תרי, שהרי קרא ערער על השלישי, ונתפרד מושבן, וצריך לקיים עוד חתימת העדים, ואי לא, אכתי מצי טעין מזוייף הוא, או כתב ללות ולא לוה, שהרי אין הבדל בין חתימת העדים לחתימת הדיינין, אלא דקיום ב"ד מהני מפני שהן נכרין יותר מן העדים ולא טעני בהו מזוייף. אבל אי ליכא אלא תרי דייני, מצו למטען מזוייף, או כתב ללות ולא לוה, כמו על חתימת העדים, כמו שפירש רבינו שמואל ז"ל בפרישת חזקת הבתים עלה דקיום שטרות בשלשה, דאי לא הוו אלא תרי הוי כעד מפי עד, ולא מהניא קיומא מדהני בתראי מהני קמאי, ויכול לטעון מזויף ולהכי בעינן שלשה דיינין. אם כן מצינו נפקותא דהאי מילתא בענינא דאית ביה חזקה דגופא להאי וחזקה דממונא להאי. ולהכי לא אזלינן בתר חזקה דגברא, אבל כל מי שיאמר שלא נעמיד הגוף בחזקתו אינו אלא טועה שהרי מצינו בכמה מקומות בתלמוד העמדת הגוף על חזקתו, כי ההיא [כתובות כ"ו ע"א] דכגון דמוחזק לן באבוה דכהן הוא, ונפק עליה קלא וכו' וקא מיפלגי אי חיישינן לזילותא דבי דינא, אבל לר' שמעון דלא חייש לזילותא דבי דינא, או לר' אליעזר אי לאו טעמא דזילותא דבי דינא, מסקינן ליה אע"ג דתרי ותרי נינהו, דאמרינן אוקי תרי להדי תרי ואוקי גברא אחזקתיה, דהוה מוחזק לן באבוה דכהן הוא. ואעפ"י שיש קול דנפק עליה דבן גרושה, כנגד החזקה לא קא מורע קלא למילתא דחזקה, דכמאן דליתיה דמי.
ואין בזה לתמוה אמאי לא חשבינן קלא לכלום דמתוך פירוש רבינו שמואל משמע בפרק חזקת הבתים [ב"ב ל"ב ע"א] דהוי טעמא משום דאין להחשיב הקול מפני שנתבטל על יד העד שבא בתחלה וכי מוקמינן ליה אחזקה שהיה בו אחר העד, מכל מקום אינו נראה לי טעם מספיק, שהרי כל הימנותיה דעד מצטרכא לגבי הכחשת העדים העוררין, ואיך יועיל עדותו להיות מתהפך כנגד שני דברים. ונראה לי דדברי המפרשים מיירי שהקול יצא על ידי העוררין תחלה, וכיון דאיכא תרי ותרי וקלא מהני תרי דפסלי נפק מוקמינן ליה אחזקתיה ובכמה מקומות בתלמוד מצינו העמדת הגוף על חזקתו, בפרק ארבעה אחין [יבמות ל' ע"ב] ובפרק האשה [שם קי"ט ע"א] ואילו באנו לכתוב אין אנו מספיקין.
אלא אי איכא למדחי לה דלא נוקמה בחזקת קטנה, משום האי טעמא נדחי. דהכי כיילא משמיה דאבא מרי ש"ץ, בענין החזקה, דכל חזקה העומדת להשתנות ולהתבטל ממילא, כגון הך חזקה דבנדון זה, דכי נימא העמידנה בחזקת קטנה, נוקים לה בחזקה העתידה להתבטל, שהרי בכל יום גדלה והולכת, ומתרעא חזקה, כי אתי לידי ספיקא דמילתא, לא אמרינן אוקים מילתא אחזקה, שהרי שמא נתבטלה החזקה באותו זמן, שהרי היא עתידה להתבטל ולהשתנות.
וראיה מריש גמרא דנדה [ב' ע"א], דקאמר מאי טעמא דשמאי, קסבר העמד אשה אחזקתה ואשה בחזקת טהורה עומדת. והלל אמר כי אוקמינן אחזקה הני מילי היכא דליכא ריעותא מגופא, אבל האי איתתא כיון דמגופא קא חזיא, לא אמרינן אוקמה אחזקה. ופרש"י מגופה קא חזיא, מועדת ועלולה היא לכך ואין לה חזקת טהרה. אלמא דבחזקה העומדת להתבטל, לא אמרינן אוקים לה אחזקה, ואנן כהלל קיימא לן. ואע"ג דהלל לא מטמא אלא קדשים, אבל לא חולין, וקדשים נמי דוקא לתלות, אבל לא לשרוף. אלא הוי טעמא, משום דאית ליה טעמא דחזקה, ולהכי לא מטמא חולין, וקדשים לשרוף, וטעמא דמטמא קדשים לתלות, משום דקא עביד סייג לתורה, כדמשמע בתר הכי, ודנימא דלא אלימא טעמא דחזקה, לגבי שנאמר דלא נעשה סייג בזה. אינו דהא משמע לישנא, שלית ליה חזקה כלל, כדקאמר כי אמרינן אוקמה אחזקה וכו'. אלא טעמא דמטמא קדשים לתלות, משום דאית ליה דכל הטמאות כשעת מציאתן, ומכל מקום לא שרפינן קדשים, ומטמינן חולין, משום דלבו נוקפו ופורש כדקאמר בגמרא בתר הכי
